【案情】2012年4月，江西某商业银行（以下简称银行）工作人员刘某为完成揽存任务，找到江西某洗矿公司（以下简称公司），称能够帮助开出1000万银行承兑汇票，并承诺在汇票开出当日就可以找个人贴现，取得965万现金。该公司法定代表人陈某当时正愁于资金短缺贷款无门，随一口答应并通知财务人员配合操作。银行工作人员刘某要求公司财务人员修改公司的近三年会计报表并要求找两家公司为该公司“联保”，公司财务人员因不知财务报表如何修改，遂将报表电邮给刘某，由刘某代为修改。因该公司找来的另外两家提供担保的公司也不符合条件，刘某随要求这两家提供担保的公司也按照要求修改了会计报表。

   资料做好后，公司与银行签订了《授信合同》和《开具银行承兑汇票合同》，由公司借来500万元人民币存入该银行保证金账户，当日，刘某即帮助开出1000万银行承兑汇票交给公司，按照刘某的介绍，该公司当天就找私人将票据贴现，取得现金965万元，归还500万借款后，得款465万元。

2012年10月，票据到期，按照约定和相关法律规定，该公司应当在票据到期当日，交存另外50%票据款500万元。由于该公司经营不善，根本无力归还；而提供担保的两家公司均是年收入不足20万的小企业，同样无力偿还。刘某向银行领导汇报后以该公司涉嫌“骗取银行承兑罪”为由向公安机关报案，公安机关在了解相关情况后，以“骗取银行贷款罪”立案并将该公法定代表人陈某“上网追逃”。

该公司法人陈某找到我们寻求帮助并要求出具法律意见书。

【问题】1、本案是民事纠纷还是刑事犯罪？

        2、银行刘某应当承担什么责任？

【分析】

一、陈某主观上没有“隐瞒真相、制造假象”的故意，客观上也没有实施相关的“诈骗”行为。

本案的关键是谁在“制造假象”？是银行工作人员刘某还是公司的陈某？在没有“授信制度”的情况下，不存在“骗取银行承兑”的问题，因为开票的前提是存在“资金关系”和100%的保证金，只要有真实的委托关系并有等额的资金，不存在到期不能偿还问题。授信制度的引进打破了这种平衡，也使得“承兑汇票”具有了”活力”，这种操作模式居然可以让企业“空手套白狼”，但其前提是，必须有银行的许可和配合。那么，到底谁是案件的始作俑者，应当由谁为这种风险买单呢？

1、授信制度下，风险的承担主体是银行而不是企业。所谓“授信”就是授予信用，承担风险及获取利益[①]。其中，授信风险是商业银行最大的风险，授信的好坏牵扯到银行的社会责任。授信需要对对企业进行授信风险评估，授信计划编制，征信及申请，债权保障（担保）授信审核、授信资产管理等一系列环节和流程，其目的就是管控授信风险，获取最大的利润。由于当下商业银行追逐短期利益最大化以及内部考核机制等因素的影响，科学的授信风险评估审批及控制制度被弱化乃至形式化了，有些商业银行的下属分支机构甚至帮助客户作假，以完成自己的短期揽存任务，拿到提成奖金。

本案中，帮助企业制作虚假虚假会计报表乃至亲自“制造假象”的并不是企业而是银行（刘某），企业实际上将真实的信息（会计报表）完完整整的提供给了银行，包括为授信提供担保的两个公司的真实情况也提供给了银行，因此，企业（包括陈某）不存在“隐瞒真相”的问题，主观上没有隐瞒真相、制造假象的故意，客观上也没有实施这种“造假”的行为；

2、陈某（企业）没有以非法占有为目的，骗取财物的行为。首先，“取得465万人民币的半年使用权，半年后归还”的意思表示是真实的、明确的。其次，按照银行要求，企业提供了两家公司“为其提供联保”，这种担保也是真实的；再次，取得的款项并没有个人挥霍或挪作他用，全部用于企业的经营，如果不发生意外，经营收入是可以按期偿还“到期借款”的，经营亏损以及不能按期归还票据款是其意志以外的因素导致的。刑法是对行为人主观恶性的处罚，如果没有主观恶性，就不构成犯罪。

3、无法实现债权是银行的过错所致。其过错在主观上表现为贪图小利，为增加揽存，拿到提成奖不择手段。实际上，一个银行职业授信人员对可能存在的风险是明知的，在明知可能存在到期不能偿还乃至形成“呆账”的情况下，为了追逐眼前利益（包括职务的升迁或提成奖金）轻信风险可能会避免，在法律层面上是一种“过于自信的过失”，过失是一种过错形式，也是承担法律责任的基础；在客观上，银行实施了违规操作的行为。为什么银行工作人员刘某要修改企业和担保公司的会计报表，说明商业银行对“授信”是有制度和相关管控规定的，而这些规定或制度是“刚性要求”，不能违背，而修改相关公司的会计报表，让其符合授信公司的要求，其违法性是不言而喻的。这种行为导致了银行（实际是社会）对被授信公司资信、经营状况、公司治理、企业文化乃至社会责任的错误认识（出票人出票后，超大金额的汇票在市场上流通，导致持票人对出票人经济实力的认可），而这种错觉是可怕的，可能导致对银行信用的质疑。因此，这种行为的过错，必须由行为人自己买单才符合“罪责自负”的原则。

二、银行工作人员不应当承担刑事责任，在银行的债权不能实现时，可以按照过错程度追究相关工作人员的民事责任。

1、刘某主观上没有“非法占有的故意，也没有实施非法占有的行为”。

很显然，刘某在主观上是为了“增加揽存量”进而增加商业银行的利润而实施相关造假行为，对965万的票据款，没有非法占有的故意（也不可能占有），也绝对不存在帮助“骗取银行承兑”的问题，因为这样做不仅对自己没有好处，还可能导致自己丧失宝贵的职业机会。刘某追求的仅仅是“完成揽存”（考核工作任务）。当然，如果商业银行没有相关的漏洞或先例，银行工作人员连这种念头都不可能产生。但是，这种产生违规操作的土壤在商业银行（尤其是地方性商业银行）普遍存在。客观上，刘某也没有实施非法占有或帮助他人非法占有的行为。帮助制造虚假的会计报表的目的是为了帮助客户获得授信额度，他希望客户到期能够按期归还剩余的50%票据款而不是到期不还，如果银行系统本身不能杜绝这种风险（甚至纵容乃至鼓励这种行为），对刘某来说，这种“心领神会”又有什么过错?

2、是职务行为还是个人行为？

在每一张银行承兑汇票的档案中，我们看到的《合同》等相关法律文见均注明“与原件查验一直”的印章。但在中国大多数商业银行目前的状况却是“合同、发票申请书”等相关法律文件均是伪造的，我们质疑，为什么大多数银行承兑汇票都是虚开的？如果仅仅是银行工作人员个人能够做到吗？银行本身的默许恐怕是主要因素。况且，刘某开具银行承兑汇票的确是在“履行职务”，因此，应当认定为职务行为而不是个人行为，既然是职务行为，相关损失应当由银行来承担。

3、相关的民事责任问题

1)汇票开出后，不能以“资金关系存在瑕疵”而撤销“出票”行为。本案一个非常典型的问题就是《授信合同》和《开具银行承兑汇票合同》签订过程有瑕疵，系采取“欺诈”手段签订的，按照《合同法》规定，可以请求法院确认合同无效。但票据具有“无因性和流通性”的特征，票据关系独立于“资金关系”而存在，无论资金关系是否有瑕疵，均不能影响票据关系，其价值取向是保护交易安全和善意第三人的利益。因此，银行承兑汇票一旦“出票”并背书转让，不能以任何借口“撤销”。

2）出票人不能足额交付票据款，有法定的救济方式。《支付结算办法》第91条规定“银行承兑汇票的出票人于票据到期日未能足额交存票据款时，承兑银行除无条件付款外，对出票人尚未支付的票据金额按照每天万分之五计收利息。”

3）银行不能实现债权，可以申请对出票人进行破产清算，破产清算终结后仍然得不到清偿，可以向刘某（行为人）追偿。我们认为，银行对该损失的造成有过错，因此，全额让行为人刘某承担“有失公平”，银行应当按照单位和工作人员的过错程度分担。

【结论】公安机关采纳了我们的观点，作出《不立案决定书》，告知银行向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。

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