一、我国目前银行承兑汇票市场的运营模式

银行承兑汇票是商业汇票的一种，因在开出时（流通前）就由商业银行承兑，（我国现阶段商业银行信用较好，极少出现不能承兑的现象）因此，在交易市场上被作为一种支付手段普遍使用。银行承兑汇票一般经过开票、承兑、背书转让、（质押）付款几个过程，开票时，申请人要向银行支付保证金，签订承兑合同并经过商业银行的一定审批程序，然后开出承兑汇票。在没有授信的情况下，申请开票人需提供全额保证金才能开票；而在授信制度下，对于资信较好的企业（尤其是资源型公司）商业银行通过授信风险评估，授予企业一定的授信额度并确定一定比例的保证金（30%-50%），交存保证金后即可开出全额的银行承兑汇票。

实际上，《票据法》并没有要求汇票“出票”一定有基础交易关系，第21条规定，出票人必须与付款人具有真实的委托关系，并有支付汇票金额的可靠资金来源，但由于《支付结算办法》规定票据的签发也必须有真实的交易关系和债权债务关系，所以各商业银行在申请开票时也要求提供特定的买卖合同。按照这种要求，如果“出票”完全符合规定，申请人（企业）必须是是基于履行特定合同的付款义务，以特定的收款人为对象而开出的特定金额的银行承兑汇票（甚至有元、角、分），但在在务实中，严格遵守上述规定的极少（我们很难评价这种限制的利弊，因为从“鼓励交易”角度出发，要求有交易背景大概能够促进买卖合同的订立和履行，促进经济发展；但如果必须以履行特定的合同为条件，将限制承兑汇票的发行和流通；但按照《票据法》立法者的观点，当初要求票据转让必须有真实的交易关系仅仅是为了“防止利用票据进行诈骗活动”[①]）。问题远非那么简单，虽然在十年前，已经有人买卖承兑汇票赚取差价，但毕竟只是少数银行工作人员。今天的票据中介已经成长成一个阶层并具有极大的经济实力，成了左右票据发行、流通、贴现、转贴现的中间力量，让我们看看在票据中介的推动下，银行承兑汇票是如何开出和流通的。

 首先，有实力的专门从事票据中介的公司先“寻找票源”，找到经营状况良好的企业，询问他们是否需要资金？（在银根紧缩的阶段，不会有企业说不需要钱的）如果需要，一个以赚取利率差价为目的的票据流转过程就正式开始了。第一步，已经坐大的票据中介会为开票企业到银行申请“授信”，一般来说，票据中介与银行存在密切关系（甚至是利益关系），所以，银行一般不会拒绝的，发行票据本身也符合自己的利益，一能完成揽存量，扩大信贷规模，二能赚取利息，何乐而不为。于是，银行会爽快地给企业授信（有时在明知企业经营状况不好的情况下，指导企业修改会计报表，通过造假的方式通过授信审批，取得授信）；第二步，票据中介帮助企业打50%的开具银行承兑汇票的保证金，条件是票据必须卖给票据中介。这对企业来说当然没有问题，因为企业取得了他们想要的现金，只是贴息利率稍微高了一点而已，但相对于近乎天价的民间借贷利率来说，这点利息低多了；第三步，申请开票。银行和票据中介已经协商好，只要手续齐全就可以开票，问题是申请开票时需要“有真实的交易背景”，要求有收款人、买卖合同，于是，以开具银行承兑汇票为目的的第一次伪造发生了。上海、山东、江苏、重庆地区稍微收敛一些，有些票据“收款人”是自己另行注册的公司，有些是自己朋友的公司，交易尽管是假的，但收款人是真实的，收款人也知道存在开具银行承兑汇票这回事。但是，在我国南方的一些地方就有点“不靠谱了”尤其是在温州地区，往往是从网上寻找一个公司的信息，既不落实对方信息的真实性也不与对方联系，就以网上公司为“收款人”，伪造该公司的印章、合同，以该公司名义到银行开户，到银行申请开具银行承兑汇票；第四步，卖掉承兑汇票，获取利润。因为与票据中介存在合同关系，票据只能卖给票据中介，当然，一定是较高的“贴息”。票据中介在收到汇票当天就会转手卖出，收回帮企业垫支的保证金，将“扣息”后的余款返还申请开票企业；第五步，转卖、贴现和转贴现。票据从票据中介卖出后一般会走两个渠道，一个是流向收取银行承兑汇票的企业，企业收到汇票后作为支付手段用于支付货款。二是流向其他票据中介或者直接流向银行，由银行贴现（当然，贴现用的合同、增值随发票几乎都是伪造的）。银行贴现后的当天，同样由票据中介介绍，转帖到其他银行。票据到期后，银行到承兑行解付，一个票据流转过程结束。

那么，他们是如何获利的呢？一般来说，票据中介收到企业的票据后，当天就到其他中介或用票企业贴现，但是，一定会存在利率差额。比如，100万的承兑汇票，申请开票企业给他是99.4万，他转卖给后手一定是99.5万，从中赚取了1000元。后手又加一定额度的“点数”（例如50-100元）当日转手倒卖；再后手可能再转卖或伪造交易背景到银行贴现。而贴现行也会在当天将票据到其他商业银行转帖并获取利润。至此，每一个环节都赚取了利益，皆大欢喜。值得注意的是，这其中还存在一个“隐形的利益群体”——银行相关工作人员和公司财务主管人员，他们和票据中介铸成一个共同的利益体，帮助伪造公司会计报表、背书章、交易凭证、开设账户甚至指导票据中介如果取得授信、如何验票、如何查询、如何贴现，然后，从票据中介处取得回扣，可以说，没有这个“隐形利益群体”的帮助，中国先阶段不可能存在一个庞大的票据中介群体，买卖票据也不可能产业化。据不完全统计，我国每天通过民间贴现的银行承兑汇票有上千亿，从业人员有几十万人。

二、动了谁的“奶酪”

        既然是全体参与人员每一个环节均赚了钱，利益不可能是天上掉下来的，那么，最终损害了谁的利益，动了谁的“奶酪”呢？

实际上，所有人赚取的都是申请开票企业的钱，动了企业的“奶酪”。因为票据到期后，出票人必须在到期当日足额交付票据款到开户行，为半年前取得贴息款的行为“买单”，如果延期付款，每天加收万分之五的利息[②]（当然，如果企业在半年之内倒闭或资不抵债，除50%的保证金为，另外50%由承兑行自己“买单”，因为授信本身就是商业银行最大的风险，你想获取利润就必须承担风险[③]）。

我们的困惑是，既然企业知道这种票据流转过程损害自己的利益，银行知道存在一定的风险，什么还要去做呢?

对企业来说，首先是资金的匮乏和融资渠道不畅通，民间融资成本过高，而目前政策下的抵押贷款根本无法满足企业流动资金需求和扩大再生产的需求（尤其是国家收紧银根的年份），由于国家对金融业（包括典当行和小额贷款公司和地下钱庄）的管控，尚无更好的融资途径。

其次是普遍存在的急功近利国民心态。先拿到钱，半年后不知会怎样，也可能通货膨胀率会大于利率，也可能半年后企业根本就不存在了，这种急功近利的心态导致了企业宁可付出较高的利息也愿意尽快拿到现金。

对银行来说，首先是对负责人的考核机制存在问题，商业银行是以追求利润为目的的，首先要完成和增加揽存，增加信贷总量，实现利润。所以，尽管存在风险，为了完成揽存也是值得的，即可以升迁也可以受奖，但是，如果没有完成储蓄任务，马上就有下岗的可能；从更深层次来说，开票、贴现、转贴现任何一个环节，银行的相关人员都可能通过票据中介获取个人利益（至少在理论上成立），银行有利润，自己又能够赚到钱，为什么不做？

三、对买卖银行承兑汇票行为的评价

从功能上讲，票据分为两种，一种是“结算票据”（Negotiable Instruments），也称“流通票据”，是指对生产、流通等领域的实体交易承担支付结算功能的票据。

企业开出承兑汇票就是为了支付货款，银行承兑汇票作为一种支付手段承担了“结算功能”，从理论上讲，“流通、结算”本身就促成了交易，而交易双方都是能赚钱的，这样，无形中增加了经济总量，导致社会财富总量增加。汇票每流转一手就促成一单交易，流转越多创造的财富也就越多，而财富越多人们的生活也就越好，所有这些不正是立法者所追求的吗？

有交易背景固然是好事，问题是，如果强制性的要求票据“只能作为支付手段”否则就是“无效的买卖行为，不能取得票据权利”必将严重影响票据的发行和流通，甚至给地方商业银行带来灭顶之灾。比如现在市场上的一些非国有【或国家持股】地方商业银行开出的银行承兑汇票，各大商业银行拒绝贴现，这些票据的持有者如果想变现，就必须找个人去贴。如果彻底杜绝个人贴现，可能会严重影响地方商业银行承兑的汇票的发行和流通，甚至导致这些商业银行的承兑汇票业务完全流产。这不仅对于同属于商业银行的地方性银行不公平，也阻塞了在这些银行开户企业的融资渠道，使本来就融资困难的中小企业雪上加霜。

其次，为采取“票据个人贴现”手段进行诈骗提供了土壤，极易诱发群体性事件，扰乱金融市场。由于不需要交易背景，仅仅是买卖承兑汇票，持票人往往喜欢将票据送给能够支付更多现金的个人，而这些个人往往在当地信用较好，实力雄厚。他们无一列外地会开出高于市场价的收购价，“隔天打款”，拆东墙补西墙，亏损贴现也在所不惜，直到有一天资金链彻底断裂，债台高筑并被债主逼得走投无路时，要么逃跑，要么投案自首，制造出当地的惊天大案。近年来，全国发生的类似案件有近50起，均是损失额上千万，受害人众多的大案[⑩]。一旦受害人的损失无法追回，这些人会到处上访，要求政府给一个解释。麻烦远没有结束，因为该类案件被告人一般“没有非法占有的故意”（钱一般是亏损掉了）很难按照诈骗罪追究刑事责任（一般是非法集资或非法吸收存款罪），所以，刑期一般不会超过十年，但被骗走钱的老百姓并不能理解，他们认为，骗了几千万甚至上亿的钱款不能退赔，至少应当判处十年以上有期徒刑，当结果不能如愿时，不仅会抱怨公安机关不积极追赃，抱怨法院枉法裁判，甚至怀疑相关人员收受贿赂，贪赃枉法，乃至诱发群体事件。

但买卖汇票会造成物价上涨和会“利用票据进行诈骗”之说依然存在争议。首先是“票据社会本位论”。其价值取向是，现代票据法着眼于整体利益，利益受损的权利人在不影响票据流通的前提下，可以寻求民法等法律保护自己的利益这也体现了现代法律制度综合平衡思想。这种观点认为，票据法的价值取向经历了一个从“个人本位”向“社会本位”的过度。在票据诞生之初，票据关系被限制于基础关系当事人之间，票据关系是基础债权债务的一部分，因而被深深地打上基础关系的烙印，票据法反映和实现的是 微观经济主体之间的利益。随着票据关系逐渐脱离基础关系的束缚，具有了独立的生命力，票据经转让，在出票人、背书人、保证人、承兑人或付款人之间形成一个特殊的利益链条，从而围绕票据支付关系形成一个封闭利益群体。这个群体对支付的安全利益就超出了简单的一组债权债务人微观利益之上。由此，票据制度所代表和反映的就是顺次提供商业信用的群体利益或“中观利益”。随着银行信用介入商业信用特别是中央银行再贴现政策下具的运用，国家中央银行利用调高或调低再贴现率，控制商业信用规模，票据又成为传递国家宏观调控信号、贯彻国家产业政策的工具，票据制度的价值取向又由“中观”或群体利益本位上升到社会本位。强调社会本位并不是不考虑个体利益，现代票据法着眼于整体利益，利益受损的权利人在不影响票据流通的前提下，可以寻求民法等法律保护自己的利益。这也体现了现代法律制度综合平衡思想。这种观点认为：中央银行通过对商业银行持有的承兑汇票的再贴现和调高或调低再贴现率，可以控制商业信用规模，不会引起物价上涨。

其次，相对于绝大多数正常票据业务量而言，存在商业欺诈、金融欺诈背景的票据毕竟是少数，是个别现象，因少数、个别非正常票据业务而否认票据的无因性，不让买卖承兑汇票，无疑会加大绝大多数正常票据业务的成本，影响绝大多数正常票据的流通，无异于因噎废食，得不偿失，也无异于倒脏水时将孩子和脏水一起倒掉,个别非正常票据业务可以通过司法机关加大打击力度而逐步得到有效遏制。

我们认为，并不是因为允许买卖票据（纵容票贩子的倒票行为）会导致信贷虚增，物价上涨，而是银行的授信制度的制定和执行存在问题。如果不是银行推销甚至帮助造假，怎么会发行如此多的承兑汇票？而要限制这些票据的发行，通过立法方式控制各银行的授信额度完全可以作到，和票据是否必须有“基础交易关系”“是否允许买卖”基本没有关系；至于因为存在“利用票据进行诈骗”而归责于“个人买卖票据”就更没有道理了，即使只存在“结算票据”的情况下，票据诈骗问题依然存在，只不过存在“融资票据”的前提下，骗起来更容易些罢了。一般来说，承兑汇票找非金融机构或个人贴现的情况分为以下三种：

一种是企业或个人收购承兑汇票用于支付货款。因为交货期等其他原因，用承兑汇票支付更加经济才购入承兑汇票，这种情况属两厢情愿，我们也找不到其“社会危害性”，按照私权自治原则，没有理由制止；

第二种情况是以买卖承兑汇票赚取利润为业。对于这些人，应当建立市场准入制度，许可制度和准备金制度，参照商业证劵公司的做法，将其纳入金融监管机构的监管之下，其设立、管理应当按照准金融机构的要求，防止不能支付票据款给持票人造成损失；

第三种情况是最普遍最典型的“票据中介”，主要是提供票据信息，赚取中介费，其法律关系应当属于“居间合同”的性质。其操作模式是，将需要开具银行承兑汇票的企业介绍给银行，将欲出售承兑汇票的企业介绍给收购汇票的企业和贴现银行，收取中介费。严格地说，这不是金融活动，仅仅是一种“中介行为”，在“倒票行业”有一个公认的说法，他们赚取的不是利息差，而是“信息不对称”的信息费。如果真是这样，我们认为不存在违法或“非法经营”问题，前提是你必须有提供中介服务的经营范围，合法经营。这样作理论上成立，务实中仍然存在三个问题，导致这些人“名为中介实为买卖”。

第一个问题是操作层面的问题，如果直接将票据款（或贴现款）打给收款人（或实际的申请贴现人），收取中介费会很难，因为收票企业（或银行）按照规定只能将款打给收款人（或申请贴现人），不能分出一块“中介费”给票据中介，中介费只能找收款人（或申请贴现人）收取，中间人根本无法控制，尤其是现阶段，民间贴现属于“非法金融活动”的情况下，中介费在法律层面上根本没有保障，因此，只能通过自己控制的“包装户”，将贴现款汇入自己账户，扣除中介费后再将款汇给收款人（申请贴现人），而这样作根本就是“买卖票据”而不是中介；第二个问题是利益问题。如果仅仅只是“中介费”，不会有巨大的利润，因为在“款直接打给客户”的情况下，主动权完全在客户手中，你赚了多少钱必须透明，客户也很清楚“羊毛出在羊身上”，凭什么给你“赚大头”？第三个问题，也是最重要的问题，信息和资源的保密问题。如果为了赚取中介费让买卖双方直接见面，信息直接沟通，在作完这一单以后，双方以后可以直接见面，不再需要中介，为了一单的利益你将丧失某个特定的市场，最终从整个市场中退出（除非你和收票企业或贴现银行的操作人员有一种见不得阳光的交易，离开你他们拿不到回扣，逼着申请贴现人必须多支付一块中介费，但是，这种情况又会维系多久呢？）

四、现行法律对买卖银行承兑汇票的相关规定、近年来司法实践中的做法及完善相关立法之我见

1、相关法律、法规（包括批复、函）对买卖银行承兑汇票性质的规定

我国现行票据法规定，票据的签发、转让和取得应当有真实的交易关系和债权债务关系，否定了没有交易背景的票据买卖取得方式[11]。1998年，国务院颁布《取缔非法金融机构和非法金融活动管理办法》，将买卖银行承兑汇票（民间票据贴现）界定为“非法活动”并予以取缔，并规定了5万元以上，20万元以下的处罚。针对全国越来越多的买卖银行承兑汇票的现象，2009年，安徽省、河北省公安厅经侦总队向公安部经侦总局请示，就赵某某、李某倒买倒卖银行承兑汇票的性质问题作出定性。公安部经侦总局在去函征求中国银监会后答复：“此类注册虚假公司，倒买倒卖银行承兑汇票赚取利润，数额巨大，严重扰乱金融秩序的行为，属于刑法修正案（七）中的“非法资金结算业务，可以按照“非法经营罪”追究刑事责任”[12]。随后，温州徐某涉嫌非法经营、骗取银行承兑罪案件中，温州银监会和公安部经侦总局也做出了同样的批复。

2012年5月，杭州最大的票据中介林某等300余人因买卖银行承兑汇票被刑事拘留，浙江省人民检察院就个案向最高人民检察院公诉厅请示，最高人民检察院公诉厅认为“买卖银行承兑汇票是票据中介行为，不是贴现，不属于《刑法修正案（七）规定的”资金结算业务”不能以非法经营罪定罪处罚。故司法实践中，在没有新的明确的司法解释或相关规定出台前，对买卖承兑汇票行为不宜认定为非法经营，对于在买卖票承兑汇票过程中，实施伪造公司企业印章虚开增值税专用发票或伪造增值税专用发票等手段行为构成犯罪的，可依照手段行为定罪处罚。”[13]同样是“批复”，最高检公诉厅与公安部经侦局作出了完全相反的解释。

   2、司法实践中的做法  

司法实践包括民事和刑事两个层面，民事层面上，尽管买卖银行承兑汇票违反行政法规，但是，一般法院在查清已经按照约定支付了对价后，不会以“买卖票据违法”属于无效法律行为而撤销，最高人民法院1994年的判例早已确定了“没有基础关系但已经支付对价能够取得票据权利”的原则[14]在我国现阶段，买卖银行承兑汇票现象大量存在，而且票据已经流转（甚至已经贴现或付款），基于基础法律关系撤销已经流转的票据转让行为没有法律任何依据；其次，基于银行承兑汇票本身的“无因性”，如果票据买卖以后被企业买来作为支付手段，就不能撤销先前的买卖行为，否则会产生“连环撤销”的问题。

在刑事层面上，河北赵某某买卖银行承兑汇票被判处有期徒刑2年，缓刑3年，开创了单纯以买卖承兑汇票行为构成“非法经营罪”并被追究刑事责任第一案。2010年，温州徐某等7人因为买卖承兑汇票以及申请开票时提供了虚假发票，被以“骗取银行承兑罪”和“非法经营罪”两罪判处有期徒刑4年，开创了因开票时提供假发票被以“骗取银行承兑罪”追究刑事责任第一案。随后，无锡、宜兴、吴江等地法院均有按照非法经营罪追究买卖汇票者刑事责任的判例。目前，江浙一带法院似乎已经形成一种共识，买卖票据就是“非法经营”。

3、完善相关立法之我见

第一、尽快以司法解释（或刑法修正案）方式对买卖承兑汇票的性质作出界定，在未立法前，不宜对买卖承兑汇票以“非法经营罪”追究刑事责任。

首先，应当区分单纯收票自己用，个人贴现和票据中介的区别，如果个人贴现确有社会危害性，应当以法律方式界定其犯罪构成，追究刑事责任的数额（如违法所得额的起点，目前以非法经营罪追究刑事责任的所得额数额均是法院“自由把握”），并采取列举法的方式列入“非法经营罪”中[15]；

其次，未立法前，不得再以“非法经营罪”追究买卖承兑汇票人的刑事责任。

我们赞赏最高检的批复，如果在票据贴现过程中涉嫌诈骗、伪造印章、发票构成犯罪的完全可以按照相关罪名追究刑事责任，而在“买卖票据未入刑”前，依据公安部经侦总局及银监会的“批复”“函”追究买卖票据人的刑事责任是极端错误的。不仅是对“罪刑法定原则”的蔑视，也是对人权的公然践踏；

再次，纠正因申请开票提供的发票是虚假的，就以“骗取银行承兑罪”追究刑事责任的错误做法。

按《票据法》规定，汇票的“出票”并不要求一定有基础法律关系（只要求有真实的问题关系和可靠的自己来源[16]）《票据法》第13条关于票据签发需要真实交易关系或债权债务关系是“总则”的要求，是原则性要求，我们应当适用“汇票”分则一节的法条而不是总则，因为《支付结算办法》设定了一个义务就可以以此作为追究刑事责任的基础是极端荒唐的。退一万步，即使提供假发票开出承兑汇票，也不存在“骗取银行承兑”的问题，一是不存在“非法骗取钱款的行为”，到期出票人会付清票据款；二是不存在“隐瞒真相或制造假象”的问题，银行在开承兑汇票是对发票是虚假的应当是明知的（甚至是帮助伪造的），历史将证明，某些法院从“想当然”出发追究徐某的刑事责任是极端错误的。因此，应当尽快采取立法方式明确取消“开票时需要提供交易发票”。

第二，民事立法方面应当尽快与国际接轨，取消票据的签发、转让必须有真实的交易关系等相关限制，确定票据的无因性原则。票据无因性原则是票据理论的基础，坚持票据无因性原则，强调票据基础关系与票据关系相分离，不仅是票据法理论界的共识，也是现代各国票据立法所采纳的准则。票据无因性己为世界各国及各地区的票据法和日内瓦统一票据法所认可，其在促进票据流通、保障交易安全方面起者至关重要的作用。我国票据法制定于上个世纪九十年代，带着浓厚的计划经济色彩，已经不适应以市场为导向的现今社会，取消对票据取得、转让的限制，促进流通是票据立法的必然趋势；

其次，加大授信制度方面的立法，用法律控制授信额度，防止信贷规模的虚增。确定商业银行对某关联企业的授信总余额不得超过该银行净值的一定百分比（不超过40%）确定保证金比例，防止信贷虚增和授信风险。

再次，规范票据流通、转让程序，设定市场准入制度，防止利用票据进行诈骗的现象再度发生。应当参照证券行业的做法，在银监部门的监管下，设立若干“票据交易中心”，由专业人员提供验票、查询等相关服务，防止伪造、变造票的流通；同时，设立规范的“票据中介”企业，规范收费标准和操作流程，签订规范的居间合同，禁止将票据款直接汇给中介，从制度上杜绝骗取票据的可能。

 

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