信用社与公司签订合同“倒卖”银行承兑汇票不属于“非法经营”

【案情简介】2009年2月，江西某信用社（以下简称信用社）与浙江某投资咨询有限公司（无相关银行业务的经营范围，以下简称投资公司）签订一份《合作协议》。约定：由投资公司为信用社寻找银行承兑汇票并介绍转贴现行，保证每月介绍不少于5亿元的承兑汇票到该社贴现。信用社在每月扣除400万利润后，将其余部分打给投资公司作为报酬。

2009年8月，经群众举报，浙江某县公安局决定以“非法经营罪”对该案立案侦察，随后将信用社和投资公司所有账户查封，扣押投资公司票据款及“违法所得款”共计2030万元，扣押信用社承兑汇票3000余万元，票据款600余万元。因信用社主任得到消息后逃逸，随将该主任“网上追逃”。经初步侦察查明，2009年2月至8月，信用社通过投资公司共收购银行承兑汇票370亿元，获利约3000余万元。

【问题】

一、金融机构发行和收购银行承兑汇票是否违法？

二、信用社的行为是否符合公安部经侦局《批复》中的“非法从事资金支付结算业务”？

三、违反行政法规的行为是否构成犯罪？

【分析】

一、随着我国各地区民间买卖银行承兑汇票的市场规模不断扩大，倒买倒卖银行承兑汇票逐步成了各地公安机关经侦部门关注的焦点。2009年11月26日，公安部经济犯罪侦查局针对安徽省经侦总队和河北省经侦总队的请示，作出了《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》，在中国历史上首次将民间买卖银行承兑汇票界定为“非法从事资金支付结算业务”，并授权二省经侦总队“可以按照非法经营罪立案侦查”，至此，拉开了大规模围剿民间买卖承兑汇票的序幕，创立了许多“全省第一经济大案”等所谓奇迹（绝大部分案件搁浅，未追究刑事责任，见本站其他文章），甚至将金融机构和其工作人员也列入追究的对象。      那么，农村信用社——作为我国法律允许的一个金融机构，从事票据贴现、转贴现是否违法？是否触犯刑律呢？

我们认为，金融机构无论是发行银行承兑汇票或倒卖（贴现、转贴现）均属于其正常业务。

首先，发行银行承兑汇票，甚至在没有贸易背景的情况下发行均不违法。一些司法人员片面的认为，在授信制度下，造假合同从银行开出承兑汇票属于“骗取票据承兑”。完全是对金融知识的无知和自己的主观臆断。实际上，“授信是银行业务之中心”“授信文化是银行企业文化之主流”[1]商业银行发行50%授信额度下的银行承兑汇票（简称NIF），本身就是一种以盈利为目的的“金融产品”，不存在对企业的“恩赐”。作为企业来说，“短期票卷发行额度（NIF）本身就是一种”中长期融资方式”，制造交易背景只是一种手段，根本不存在“骗取问题”。

其次，金融机构“倒卖票据“不违法。农村信用社作为一个“准金融机构”，虽然不具备一般商业银行所具备的所有营业范围，但增加揽存，赚取利息是其法定的和基本的盈利模式。按照中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条规定：“贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的行为。”“转贴现是指商业银行在资金临时不足时，将已经贴现但仍未到期的票据，交给其他商业银行或贴现机构给予贴现,以取得资金融通。”信用社的行为不属于“倒卖票据”而属于“贴现和转贴现”。本案中，信用社并没有将金融机构的经营范围委托给投资公司，只是委托他们“寻找票源和介绍转贴现银行”，何罪之有？

二、信用社的行为不属于公安部经侦局《批复》中的描述的“非法从事资金支付结算业务”行为

首先，从运作程序上看，不属于“结算”而是“贴现、转贴现”

本案在运作程序上分两段，第一段是投资公司将寻找来的票据到信用社去贴现。一般程序是，投资公司将寻找来的票据交给信用社工作人员，由信用社工作人员验票、到出票行查询，没有问题以后就办理贴现手续，将票据款（扣除了贴息）打到信用社实际控制的投资公司包装账户，投资公司再将票据款打给持票人，到此，贴现过程结束。

第二段是信用社将自己贴现的票据到其他商业银行转贴现，赚取利息。其一般程序是，由投资公司介绍转贴行给信用社，信用社以自己名义“背书”到其他商业去贴现，将票据变成现金并赚取利息差，至此，转贴现过程结束。

按照中国人民银行《支付结算办法》（银发［1997］393号）第三条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”信用社的行为显然属于“贴现”“转贴现”，目的有两个，一是为了增加揽存量进而增加放贷总量；二是赚取利息。即不是为了“给付货币”，也不是为了“资金清算”。结算是基于在经济活动中，双方存在真实的交易关系或债权债务关系。为支付货款或偿还债务而为之。信用社的行为和“支付结算”风马牛不相及。

   其次，从特征上看，不属于批复上描述的“与他人窜通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖”的行为。因为上述《批复》描述的行为是“企业申请开票”的过程而不是“贴现”过程，公安承办人员根本不了解银行的业务流程，将本案中根本不存在的“申请开票”环节误解为信用社的“贴现”环节并硬往《批复》上套，显然是对批复的误解。

三、信用社的行为即使违反相关行政法规也不触犯刑律，本案按照“非法经营罪”立案没有法律依据

首先，信用社未违反有关“贴现”的行政法规。１９９７年５月２２日，中国人民银行颁布了《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》，在 第五章 罚 则，第三十五条 规定“对未以商品交易为基础的商业汇票办理承兑、 贴现、再贴现，并造成信贷资金损失的，分别由中国人民银行上级行、有关商业银行上级行对有关责任人给予纪律处分，情节严重并构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。”我们可以清楚地看出，必须是“并造成信贷资金损失的”才由人民银行进行处罚。本案中，我们没有看到“造成信贷资金损失”。因此，不存在对该法规的违背。

其次，江西信用社到浙江办理揽存业务，可能涉嫌“到异地办理分支机构”问题。我国《商业银行法》第七十四条规定：“商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经批准设立分支机构的；”。本案中，信用社没有在浙江当地挂牌营业，也没有面对不特定的多人广泛地收取银行承兑汇票，因此，实际上不存在“违法设立分支机构”问题。即便是存在违法设立问题，也应当首先由人民银行对这种行为的性质是否属于“非法设立”进行定性，对“情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证”，而不是按照“非法经营罪”追究刑事责任。

再次，公安部经济犯罪侦查局的“批复”没有法律效力，不能作为追究刑事责任和定罪量刑的依据。

       1、在主体上看，公安部的下属机构经济犯罪侦查局，根本无制定和颁布法律的资格（甚至连制定行政法规和部门规章的资格都不具备）。按照我国现行法律，只有全国人大才能制定和修改法律；最高人民法院受人大的委托，对法律实施过程中的具体适用问题作出司法解释。公安部做为国务院下属的一个行政机关，只有法律授予的行政权和一定的司法权，无立法权。

2、从内容上看。该“批复”是对国家法律没有界定的条款作出了明确的、具有普遍约束力的解释。在《刑法》修正案中，“非法从事资金支付结算业务”是一个“兜底条款”。.按照法律规定，全国人大或者最高人民法院等“有权解释部门”应当对什么是“非法从事资金结算业务”以及范围、表现形式作出一个明确的解释。但是，由于立法的滞后性，至今相关部门没有作出解释。那么，在有权解释单位没有解释的情况下，其他部门就可以先行解释吗?答案是否定的。刑罚，是对公民人身权利的剥夺，必须由能代表全民意志的权利机关制定，如果允许行政机关的一个下属机关来制定并普遍适用，必然带来法制的崩溃！

3、从形式和适用范围上看。该批复只是针对“河北省、安徽省经济侦查总队”个案侦查（绝非提起公诉和审判）过程中的一个意见，只对个案和请示单位有约束力，不具有普遍约束力。同时，法律和具有普遍约束力的规范必须向全民公布，使全体公民知悉、了解。而公安机关的该“批复”只有在公安内部网上才能查询到，处于“秘密”状态，如果把一个部门内部的，处于“秘密”状态的“批复”让老百姓遵守并普遍适用，不仅于法无据，而且前所未闻。

4、从效力上看。上级行政机关的批复仅仅具有“指导”作用，国家机关行使权利的唯一标准并不是上级的“批复”而应当是法律。

5、关于“非法资金结算”表现形式的界定与中国人民银行颁布的《支付结算办法》上的概念相悖。既然是相关金融方面的概念，国务院应当委托中国人民银行作出相关的规定，而公安部的一个职能部门对“资金结算”作出界定，显然超越了他的权限。

【结论】信用社委托其他人“倒卖”银行承兑汇票并向委托人支付相关费用的行为不构成犯罪，应当撤销案件，发还扣押的票据和票据款。对于异地办理“揽存”业务及支付“代理费”的违规行为，移交行政主管部门中国人民银行处理。

 

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